O ministro relator, Edson Fachin, foi seguido pela maioria dos colegas ao manter regra do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema. Já o ministro Marco Aurélio defendeu a prática e ficou vencido.
A vedação está prevista no parágrafo 2º do artigo 25 da Resolução 23.404/14 do TSE e foi questionada por uma ação do PTdoB, atual Avante. A legenda argumentou que a restrição afrontaria o princípio da separação dos poderes — segundo o partido, criaria regra sem amparo de legislação elaborada pelo Congresso e violaria a livre manifestação do pensamento, a liberdade política, a liberdade de comunicação e o acesso à informação.
Primeiro a votar na sessão desta quinta, depois de pedir vista, o ministro Luiz Fux tratou do conflito entre a liberdade de expressão e o direito à intimidade. “Nesta ponderação que em um Estado democrático, muito embora a liberdade expressão tem uma posição especial, o direito à intimidade também tem”, disse.
Para ele, o TSE não extrapolou competência ao vedar a propaganda por meio de telemarketing em qualquer horário, mas disciplinou, em minúcias, o conteúdo básico do dispositivo que trata da publicidade política do Código Eleitoral. Além disso, segue à disposição dos candidatos farto catálogo de opções publicitárias, o que resulta em impacto mínimo sobre a liberdade de expressão deles.
Ao acompanhar os colegas que o antecederam, Alexandre de Moraes afirmou que não há, na proibição ao telemarketing para campanha em qualquer horário nenhum cerceamento à liberdade de informação ou à propaganda eleitoral. “O que há é uma invasão à privacidade, um desrespeito ao próprio sossego. Se nem o candidato quer ter o trabalho de levar a informação ao eleitor, contratando telemarketing gravado, não me parece ser o caso de cerceamento”, apontou.
Ao lembrar que o Código Eleitoral impede o funcionamento de alto falantes ou amplificadores de voz em qualquer horário, o ministro Dias Toffoli questionou: “Se mesmo aqui tem limitação de horário, como poderíamos controlar isso no telefonema, a invasão da privacidade e da vida privada?”
A presidente da corte, ministra Cármen Lúcia, também classificou as ligações de interferências na vida privada, “sem que traga sequer uma outra pessoa do outro lado. Sabemos que são os bots [robôs] que fazem esse trabalho”. Ela apontou que a competência do TSE inclui a possibilidade de destrinchar a legislação, para que se tenha a harmonia do processo, entre eleitor, candidato, cidadão em geral, que às vezes sequer é eleitor.
A ministra Rosa Weber ressaltou o debate das preliminares. De acordo com ela, não existe perda de objeto, mesmo considerando que a resolução atacada foi produzida para o pleito de 2014. “Reforço que esse dispositivo impugnado foi repetido nas resoluções das eleições de 2016 e consta da resolução das eleições gerais de 2018. Não há hipóteses de perda de objeto”, explicou.
O TSE, ao formular essa resolução, de acordo com o ministro Celso de Mello, teve por parâmetro aquilo que o próprio Código Eleitoral determina. “Objetivou-se com esse ato dar efetividade a pelo menos duas cláusulas inscritas no texto da Constituição, especialmente no art 5º, incisos 10 e 11, que estabelecem círculo de proteção em torno da vida privada e mesmo da inviolabilidade domiciliar. E é nesse contexto que o poder normativo do TSE foi desempenhado no caso”, disse o decano.
Além disso, ele disse que a ausência de previsão legal específica que se refira à atividade de telemarketing não retira do TSE o poder de estipular parâmetros para o uso de tais meios.
Liberdade controlada
Vencido, o ministro Marco Aurélio afirma que o simples fato de o tribunal admitir o controle concentrado de constitucionalidade sinaliza que o TSE legislou. “A manifestação de pensamento, seja qual for o veículo, inclusive o telefone, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não podem sofrer qualquer sanção. A atuação do TSE é regulamentadora de uma norma legal”, afirmou.
Ele acrescentou que, se o telemarketing “perturba nessa gradação o sossego das pessoas, tem de ser proibido quanto a propagandas inúmeras”. Toffoli brincou que essa não seria má ideia. Marco Aurélio disse ainda que fica irritado quando recebe ligações do tipo, mas que isso faz parte da vida em sociedade.
ADI 5.122
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